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(기업)상인성여부

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작성자 한마루 댓글 0건 조회 1,892회 작성일 19-06-28 11:35

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- ◇◇◇가 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률상 ( 약칭: 대부업법 )대부업자 지위에 있는지 여부


 ◇◇◇가 다수의 유사한 계약 및 연 20%의 고율의 이자로 대여해준 점에 비추어 사채업, 대부업을 하는 것으로 보이나 대부업법상 대부업 등록을 한 것은 아닌 것으로 생각됩니다.

대부업법 5조의2에 따르면 상호 중에 ‘대부’라는 명칭을 사용하여 거래하여야 하나 ◇◇◇는 본인의 명의로 대여하고 있고, 제6조의 대부계약 체결의 필요한 사항들을 준수하여

계약을 체결하고 있지도 않습니다. 등록을 하지 않고, 개인 명의로 대부업을 하는 실질적 대부업자라고 생각됩니다.

판례는 “대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 제2조 제1호 본문은 “대부업이라 함은 금전의 대부 또는 그 중개(어음할인·양도담보 그 밖에 이와 유사한 방법에 의한

금전의 교부 및 금전수수의 중개를 포함하며, 이하 ‘대부’라 한다)를 업으로 행하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘업으로’ 한다는 것은

같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이,

금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여

사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다."( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11068 판결 참조)라고 판시하고 있습니다.

또한 2008도7277 판결에서는 “피고인은 공소외 1에게 돈을 빌려줄 당시 하루 종일 자신의 슈퍼마켓을 관리하는 일에 종사하였을 뿐,

금전 대부에 대한 광고를 하거나 대부업무를 위한 별도의 사무실을 두지 않아 영업의사가 외부에서 인식할 수 있는 상태에 있지도 않은 점,

피고인이 금전거래를 한 상대방은 공소외 1 1인 뿐이었고, 위와 같이 영업의사의 객관적 인식가능성도 없어 거래상대방의 규모가 확대될 여지도 없어 보이는 점,

피고인은 공소외 1이 차용금을 변제하지 않자 직접 만나거나 전화로 변제를 독촉하는 한편, 공소외 1의 기망사실을 알고 나서 사기죄로 고소하였을 뿐, 채권추심을 위하여

불법적인 방법을 사용한 사실이 없는 점 등을 종합하면 피고인이 공소외 1에게 금전을 대여한 판시 행위가 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률에서 규정한 대부업에 해당한다고 볼 수 없다”라고 판시하여 판단의 기준이 제시되고 있는데,

이에 따르면 ◇◇◇는 A, B, C 세 명에게 유사한 방식으로 대여를 해주고 있으며, 영업의사의 객관적 인식가능성 및 거래상대방 규모가 확대될 여지 및 계속되어왔을 가능성이 높고,

별도의 사무실은 없는 것으로 보이나(◇◇◇ 거주 마일스디오빌이 일반 아파트인 점) 대표전화, 담당자 전화, 채권관리부 등 명칭이나 미납금 상환 독촉의 방식을 통해

채권추심을 체계적으로 하는 등 여신업을 영업으로 하는 영업의사가 외부에서 인식할 수 있는 상태에 있는 점 등에서 대부업법상 대부업을 하고 있는 것으로 보입니다.


 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.  <개정 2015. 7. 24.>
1. "대부업"이란 금전의 대부(어음할인ㆍ양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다. 이하 "대부"라 한다)를 업(業)으로 하거나 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심(이하 "대부채권매입추심"이라 한다)하는 것을 업으로 하는 것을 말한다. 다만, 대부의 성격 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.
 가. 제3조에 따라 대부업의 등록을 한 자(이하 "대부업자"라 한다)
 나. 여신금융기관
2. "대부중개업"이란 대부중개를 업으로 하는 것을 말한다.
3. "대부중개업자"란 제3조에 따라 대부중개업의 등록을 한 자를 말한다.
4. "여신금융기관"이란 대통령령으로 정하는 법령에 따라 인가 또는 허가 등을 받아 대부업을 하는 금융기관을 말한다.
5. "대주주"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주주를 말한다.
 가. 최대주주: 대부업자 또는 대부중개업자(이하 "대부업자등"이라 한다)의 의결권 있는 발행주식 총수 또는 출자지분을 기준으로 본인 및 그와 대통령령으로 정하는 특수한 관계에 있는 자

     (이하 "특수관계인"이라 한다)가 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하는 주식 또는 출자지분을 합하여 그 수가 가장 많은 경우의 그 본인
 나. 주요주주: 다음의 어느 하나에 해당하는 자
   1) 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 대부업자등의 의결권 있는 발행주식 총수 또는 출자지분의 100분의 10 이상의 주식 또는 출자지분을 소유하는 자
   2) 임원의 임면 등의 방법으로 대부업자등의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주 또는 출자자로서 대통령령으로 정하는 자
6. "자기자본"이란 납입자본금ㆍ자본잉여금 및 이익잉여금 등의 합계액으로서 대통령령으로 정하는 금액을 말한다.

제3제3조(등록 등) ① 대부업 또는 대부중개업(이하 "대부업등" 이라 한다)을 하려는 자(여신금융기관은 제외한다)는 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)에게 등록하여야 한다. 다만, 여신금융기관과 위탁계약 등을 맺고 대부중개업을 하는 자(그 대부중개업을 하는 자가 법인인 경우 그 법인과 직접 위탁계약 등을 맺고 대부를 받으려는 자를 모집하는 개인을 포함하며, 이하 "대출모집인"이라 한다)는 해당 위탁계약 범위에서는 그러하지 아니하다.  <개정 2012. 12. 11.>
  ② 제1항에도 불구하고 대부업등을 하려는 자(여신금융기관은 제외한다)로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 금융위원회에 등록하여야 한다.

 다만, 대출모집인은 해당 위탁계약 범위에서는 그러하지 아니하다.  <신설 2015. 7. 24.>
   1. 둘 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도ㆍ특별자치도(이하 "시ㆍ도"라 한다)에서 영업소를 설치하려는 자
   2. 대부채권매입추심을 업으로 하려는 자
   3. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제14조에 따라 지정된 상호출자제한기업집단에 속하는 자
   4. 최대주주가 여신금융기관인 자
   5. 법인으로서 자산규모 100억원을 초과하는 범위에서 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 자
   6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지의 규정에 준하는 등 대통령령으로 정하는 자
 ③ 제1항 또는 제2항에 따른 등록을 하려는 자는 다음 각 호의 사항을 적은 신청서와 대통령령으로 정하는 서류를 첨부하여 시ㆍ도지사 또는 금융위원회(이하 "시ㆍ도지사등"이라 한다)에 제출하여야 한다.  <개정 2010. 1. 25., 2011. 4. 12., 2012. 12. 11., 2015. 7. 24.>
   1. 명칭 또는 성명과 주소
   2. 등록신청인이 법인인 경우에는 주주 또는 출자자(대통령령으로 정하는 기준 이하의 주식 또는 출자지분을 소유하는 자는 제외한다)의 명칭 또는 성명, 주소와 그 지분율 및 임원의 성명과 주소
   3. 등록신청인이 영업소의 업무를 총괄하는 사용인(이하 "업무총괄 사용인"이라 한다)을 두는 경우에는 업무총괄 사용인의 성명과 주소
   4. 영업소의 명칭 및 소재지
   4의2. 삭제  <2015. 7. 24.>
   5. 경영하려는 대부업등의 구체적 내용 및 방법
   6. 제9조제2항 또는 제3항에 따른 표시 또는 광고에 사용되는 전화번호(홈페이지가 있으면 그 주소를 포함한다)
   7. 자기자본(법인이 아닌 경우에는 순자산액)
   8. 제11조의4제2항에 따른 보증금, 보험 또는 공제
 ④ 제3항에 따라 등록신청을 받은 시ㆍ도지사등은 신청인이 제3조의5의 요건을 갖춘 경우에는 다음 각 호의 사항을 확인한 후 등록부에 제3항 각 호에 규정된 사항과 등록일자ㆍ등록번호를 적고 지체 없이 신청인에게 등록증을 교부하여야 한다.  <개정 2012. 12. 11., 2015. 7. 24.>
  1. 신청서에 적힌 사항이 사실과 부합하는지 여부. 이 경우 신청서에 적힌 사항이 사실과 다르면 30일 이내의 기한을 정하여 등록증 교부 전에 신청인에게 신청서의 수정ㆍ보완을 요청할 수 있으며, 그 수정ㆍ보완 기간은 처리기간에 산입하지 아니한다.
  2. 사용하려는 상호가 해당 시ㆍ도 또는 금융위원회에 이미 등록된 상호인지 여부. 이 경우 이미 등록된 상호이면 다른 상호를 사용할 것을 요청할 수 있다.
  3. 삭제  <2015. 7. 24.>
  4. 삭제  <2015. 7. 24.>
 ⑤ 시ㆍ도지사등은 제4항에 따른 등록부를 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. 다만, 등록부 중 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 개인의 사생활을 침해할 우려가 있는 것으로 대통령령으로 정하는 사항은 제외한다.  <개정 2015. 7. 24.>
 ⑥ 제1항 또는 제2항에 따른 등록의 유효기간은 등록일부터 3년으로 한다.  <개정 2015. 7. 24.>
 ⑦ 대부업자등이 제4항 및 제3조의2에 따라 교부받은 등록증을 분실한 경우에는 시ㆍ도지사등에게 분실신고를 하고 등록증을 다시 교부받아야 한다.  <개정 2015. 7. 24.>
 ⑧ 제1항부터 제7항까지의 규정에 따른 등록 등의 구체적 절차는 대통령령으로 정한다.  <개정 2015. 7. 24.>
  [전문개정 2009. 1. 21.]

제5제5조의2(상호 등) ① 대부업자(대부중개업을 겸영하는 대부업자를 포함한다)는 그 상호 중에 "대부"라는 문자를 사용하여야 한다.
 ② 대부중개업만을 하는 대부중개업자는 그 상호 중에 "대부중개"라는 문자를 사용하여야 한다.
 ③ 대부업등 외의 다른 영업을 겸영하는 대부업자등으로서 총영업수익 중 대부업등에서 생기는 영업수익의 비율 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 자는 제1항 및 제2항에도 불구하고 그 상호 중에 "대부" 및 "대부중개"라는 문자를 사용하지 아니할 수 있다.
 ④ 이 법에 따른 대부업자등이 아닌 자는 그 상호 중에 대부, 대부중개 또는 이와 유사한 상호를 사용하지 못한다.  <신설 2015. 7. 24.>
 ⑤ 대부업자등은 타인에게 자기의 명의로 대부업등을 하게 하거나 그 등록증을 대여하여서는 아니 된다.  <개정 2015. 7. 24.>
  [전문개정 2009. 1. 21.]
제6제6조(대부계약의 체결 등) ① 대부업자가 그의 거래상대방과 대부계약을 체결하는 경우에는 거래상대방이 본인임을 확인하고 다음 각 호의 사항이 적힌 대부계약서를 거래상대방에게 교부하여야 한다.  <개정 2010. 1. 25., 2014. 1. 1., 2017. 4. 18.>
  1. 대부업자(그 영업소를 포함한다) 및 거래상대방의 명칭 또는 성명 및 주소 또는 소재지
  2. 계약일자
  3. 대부금액
  3의2. 제8조제1항에 따른 최고이자율
  4. 대부이자율(제8조제2항에 따른 이자율의 세부내역 및 연 이자율로 환산한 것을 포함한다)
  5. 변제기간 및 변제방법
  6. 제5호의 변제방법이 계좌이체 방식인 경우에는 변제를 받기 위한 대부업자 명의의 계좌번호
  7. 해당 거래에 관한 모든 부대비용
  8. 손해배상액 또는 강제집행에 관한 약정이 있는 경우에는 그 내용
  9. 보증계약을 체결한 경우에는 그 내용
  10. 채무의 조기상환수수료율 등 조기상환조건
  11. 연체이자율
  12. 그 밖에 대부업자의 거래상대방을 보호하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항
 ② 대부업자는 제1항에 따라 대부계약을 체결하는 경우에는 거래상대방에게 제1항 각 호의 사항을 모두 설명하여야 한다.
 ③ 대부업자가 대부계약과 관련하여 보증계약을 체결하는 경우에는 다음 각 호의 사항이 적힌 보증계약서 및 제1항에 따른 대부계약서 사본을 보증인에게 교부하여야 한다.
  1. 대부업자(그 영업소를 포함한다)ㆍ주채무자 및 보증인의 명칭 또는 성명 및 주소 또는 소재지
  2. 계약일자
  3. 보증기간
  4. 피보증채무의 금액
  5. 보증의 범위
  6. 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담하는 경우에는 그 내용
  7. 그 밖에 보증인을 보호하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항
 ④ 대부업자는 대부계약과 관련하여 보증계약을 체결하는 경우에는 보증인에게 제3항 각 호의 사항을 모두 설명하여야 한다.
 ⑤ 대부업자는 제1항에 따른 대부계약을 체결하거나 제3항에 따른 보증계약을 체결한 경우에는 그 계약서와 대통령령으로 정하는 계약관계서류(대부업자의 거래상대방 또는 보증인이 채무를 변제하고 계약서 및 계약관계서류의 반환을 서면으로 요구함에 따라 이를 반환한 경우에는 그 사본 및 반환요구서를 말한다. 이하 같다)를 대부계약 또는 보증계약을 체결한 날부터 채무변제일 이후 2년이 되는 날까지 보관하여야 한다.
 ⑥ 대부계약 또는 그와 관련된 보증계약을 체결한 자 또는 그 대리인은 대부업자에게 그 계약서와 대통령령으로 정하는 계약관계서류의 열람을 요구하거나 채무 및 보증채무와 관련된 증명서의 발급을 요구할 수 있다. 이 경우 대부업자는 정당한 사유 없이 이를 거부하여서는 아니 된다.  <개정 2014. 3. 18.>

제19조(벌칙)
 ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2009.2.6, 2015.7.24>
  1. 제3조 또는 제3조의2를 위반하여 등록 또는 등록갱신을 하지 아니하고 대부업등을 한 자 


- 대부업관련 판례

 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7277 판결 [대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반]
[판시사항]
대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 제2조 제1호에서 ‘업으로’ 한다는 의미 및 이에 해당하는지 여부의 판단 기준

[주 문]
상고를 기각한다.

[이 유]
상고이유를 본다.

대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 제2조 제1호 본문은 “대부업이라 함은 금전의 대부 또는 그 중개(어음할인·양도담보 그 밖에 이와 유사한 방법에 의한 금전의 교부 및

금전수수의 중개를 포함하며, 이하 ‘대부’라 한다)를 업으로 행하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미한다고 할 것이고,

이에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이, 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모, 횟수,

기간, 태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11068 판결 참조).
원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인은 2002년경부터 광주 남구 주월동 (지번 생략)에서 ‘ (상호 생략)마트’란 상호로 슈퍼마켓을 운영해 왔는데, 오전 7시부터 밤 12시까지 영업을 하였고,

시장에 가는 시간을 제외하고는 영업시간 동안에는 카운터를 지켰던 사실, 공소외 1은 피고인 운영의 위 슈퍼마켓에서 약 50m 정도 떨어진 곳에 살면서 위 슈퍼마켓을 이용하였고,

피고인과 이름과 나이가 같아 서로 친구지간으로 친하게 지내온 사실, 공소외 1은 사채업자인 공소외 2, 3으로부터 돈을 빌리면서 가계수표를 발행하여 주었는데,

위 가계수표를 회수하기 위해 돈이 필요하여, 2005. 4. 22.경 이웃으로 잘 알고 있던 피고인에게 돈을 빌려달라고 부탁하여, 피고인으로부터 선이자 1만 원을 공제하고 100만 원을 빌린 사실,

공소외 1은 피고인으로부터 돈을 빌릴 때, 건설업자인 공소외 3, 고등학교 교사인 공소외 2 등을 상대로 현금장사를 수년간 하고 있고, 그들에게 빌려 준 돈이 많다고 하면서

현금을 빌려주면 은행금리보다 높은 이자로 변제하겠다고 말하였는데, 실제로 공소외 3이나 공소외 2는 건설업을 하거나 교사가 아니고 사채업자였던 사실,

공소외 1은 위와 같이 피고인과 금전거래를 하다가 자신이 운영하는 양동시장통닭집이 잘되지 않고, 피고인뿐만 아니라 동네 이웃인 공소외 4, 사채업자인 공소외 2, 3 등으로부터 빌린 액수가

과다하여 결국 피고인, 공소외 4 등에게 변제하지 못하게 되었고, 이로 인하여 피고인, 공소외 4로부터 사기죄로 고소당하여 구속된 사실을 각 인정한 다음, 이에 기초하여 피고인은

동네 이웃인 친분에 기하여 공소외 1에게 돈을 빌려준 것인 점, 피고인은 공소외 1에게 돈을 빌려줄 당시 하루 종일 자신의 슈퍼마켓을 관리하는 일에 종사하였을 뿐,

금전 대부에 대한 광고를 하거나 대부업무를 위한 별도의 사무실을 두지 않아 영업의사가 외부에서 인식할 수 있는 상태에 있지도 않은 점, 피고인이 금전거래를 한 상대방은 공소외 1 1인 뿐이었고, 위와 같이 영업의사의 객관적 인식가능성도 없어 거래상대방의 규모가 확대될 여지도 없어 보이는 점, 피고인은 공소외 1이 차용금을 변제하지 않자 직접 만나거나 전화로 변제를 독촉하는 한편,

공소외 1의 기망사실을 알고 나서 사기죄로 고소하였을 뿐, 채권추심을 위하여 불법적인 방법을 사용한 사실이 없는 점 등을 종합하면 피고인이 공소외 1에게 금전을 대여한 판시 행위가

대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률에서 규정한 대부업에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률에서 규정한 ‘대부업’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 


- 대여금 청구 판례(상법상 소멸시효 적용 여부)

 ◇◇◇가 대부업을 주된 업으로 종사하지 않더라도, 별도로 상인으로서 종사하는 업무가 있다면 대여행위가 상행위로 추정되어 상사 소멸시효 주장 가능.

새마을금고와 같이 비영리적 업무를 하여 영리성이 부정되는 예외적 케이스에는 부정.

 울산지방법원 2017. 4. 4. 선고 2016가단19618 판결 [대여금]

[주 문]
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

[청구취지]
피고는 원고에게 1억 4,000만 원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
[이 유]

1. 청구원인에 대한 판단
갑 제1호증의 기재, 변론 전취지에 의하면, 원고는 2009. 6. 9. C 주식회사(이하 ‘소외 회사’)에게 1억 4,000만 원을 변제기 2009. 10. 9.로 정하여 대여한 사실(이하 ‘이 사건 대여금’),

피고는 소외 회사의 원고에 대한 위 대여금 채무에 대하여 연대보증(이하 ‘이 사건 연대보증’)을 한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 1억 4,000만 원과 이에 대하여 변제기 이후로서 원고가 구하는 바에 따라

이 사건 소장부본 송달 다음날인 2016. 10. 19.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2. 피고의 항변 및 판단
이에 대해 피고는, 주채무자인 소외 회사의 원고에 대한 차용금 채무는 상사채무로서 5년의 상사 소멸시효가 완성되어 소멸되었고,

보증채무의 부종성에 의하여 이 사건 보증채무도 소멸되었다고 주장한다.
살피건대, 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도

상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라

상인이 영업을 위하여 하는 보조적상행위도 포함된다(대법원 2000. 5. 12. 선고 D5 판결 참조). 또한 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보고,

상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로, 회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고,

회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다7863 판결 참조). 또한 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도

주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다

(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 의하면 소외 회사가 원고로부터 1억 4,000만 원을 빌린 사실이 인정되는 바, 이는 상행위로서 상법상 5년의 소멸시효가 적용된다.

따라서 이 사건 대여금 채권은 5년의 상사소멸시효가 완성되어 소멸되었고, 주채무가 소멸되었으므로 이 사건 연대보증채무 역시 부종성에 의하여 소멸되었다. 피고의 소멸시효 주장은 이유 있다.
3. 원고의 재항변 및 판단
원고는, 피고가 이 사건 대여금 채권의 실질적 당사자로서 2014. 4.경 원고에게 새로이 차용증을 작성, 교부한 바 이는 채무승인에 해당하므로

이 사건 대여금 채권의 소멸시효가 중단되었다거나 피고가 소외 회사의 차용금 채무를 인수하였으므로 지급책임이 있다는 취지로 주장한다.
살피건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 대여금의 실질적 채무자로서 채무를 승인하였다는 점 또는 소외 회사의 채무를 인수하였다는 점을 인정하기 부족하고

달리 이를 인정할 증거가 없다.
원고의 주장을 보증채무에 대한 소멸시효 이익 포기 주장으로 본다 하여도 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서

보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 위 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며,

주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 그 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한

보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있는바(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 참조),

피고가 주채무인 이 사건 대여금 채권의 소멸시효 완성 무렵 원고에게 다시 차용증을 작성, 교부하였다는 사정만으로는 주채무에 대한 소멸시효 이익 포기 효과가 발생된다고 보기 어렵고

달리 이를 인정할 증거가 없다.
4. 결론
원고 청구 기각.


 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결 [대여금]
[판시사항]
[1] 금전 대여를 영업으로 하지 않는 상인의 금전 대여행위를 상행위로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[2] 음식점업을 영위하는 상인이 부동산중개업을 영위하는 상인에게 금원을 대여한 행위는 상법 제47조 제2항에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고,

그 금전대여행위가 서로 고율의 이자소득을 얻기 위한 목적으로 행하여졌다는 사정만으로는 위 추정이 번복된다고 볼 수 없다고 한 사례

[판결요지]
[1] 영업을 위하여 하는 것인지 여부가 분명치 아니한 상인의 행위는 상법 제47조의 규정에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는

그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다. 그런데 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익(便益)을 위하여

금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전대여행위는 반증이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다.
[2] 음식점업을 영위하는 상인이 부동산중개업을 영위하는 상인에게 금원을 대여한 행위는 상법 제47조 제2항에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고,

그 금전대여행위가 상호 고율의 이자소득을 얻기 위한 목적으로 행하여졌다는 사정만으로는 위 추정이 번복된다고 볼 수 없다고 한 사례.

원심판결 
대전지법 2006. 7. 14. 선고 2006나2443 판결

[주 문]
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

[이 유]
상고이유를 판단한다.
1. 상법 제47조 제1항은 “상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다”고 규정하고 있으므로,

영업을 위하여 하는 것인지 아닌지가 분명치 아니한 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가

이를 증명할 책임이 있다. 그런데 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익(便益)을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어

이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전대여행위는 반증이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 음식점을 영위하는 원고가 1997. 7. 24. 피고에게 2,000만 원을 변제기는 1997. 9. 25.로 정하여, 1997. 12. 9.경 1,000만 원을 변제기는 1998. 3. 5.로 정하여

각 고율의 이자로 대여하고, 피고는 위 날짜에 위 각 금원을 소외인에게 고율의 이자로 재차 대여한 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이에 상호 고율의 이자소득을 얻기 위한 목적으로 행하여진

위 금전대여행위를 가리켜 원고 또는 피고가 ‘영업으로’ 내지 ‘영업을 위하여’ 하는 상행위라고 볼 수 없다는 이유로, 원고의 위 대여금채권이 5년의 상사소멸시효가 완성되어

소멸되었다고 주장하는 피고의 항변을 배척하였다.
그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 음식점업을 영위하는 상인인 원고가 부동산중개업을 영위하는 상인인 피고에게 합계 3,000만 원의 금원을 고율의 이자로 대여한 행위는 반증이 없는 한

상법 제47조 제2항에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 원심이 설시한 바와 같은 위 금전대여행위가 원고와 피고 사이에 상호 고율의 이자소득을 얻기 위한 목적으로

행하여졌다는 사정만으로는 위 추정이 번복된다고 볼 수 없으므로, 원고가 위 추정을 번복할 만한 증명책임을 다하지 못하는 한 원고의 피고에 대한 위 금전대여행위는 상행위로 보아야 할 것이다.
이와 달리 판단한 원심판결에는 상법 제47조 제2항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


 대구지방법원 2016. 7. 21. 선고 2016나1135 판결 [대여금]
제1심판결 
대구지방법원 서부지원 2010. 6. 9. 선고 2010가소7001 판결

[주 문]
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

[청구취지및항소취지]
1. 청구취지
피고는 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

[이 유]
1. 추완항소의 적법 여부
원고는, 제1심 판결 확정 후 위 판결에 근거하여 피고의 주식회사 대구은행 등에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아, 피고 명의의 대구은행 계좌에서 140만 원을 추심하였으므로,

피고는 그 무렵 제1심 판결이 선고되었다는 사실을 알 수 있었다는 취지로 주장한다. 또한 원고는 2014. 6.경 및 2015. 7.경 강제집행을 위하여 피고의 전입 신고지를 방문하여 해당 사무실 직원에게

방문 사실 및 집행 사실을 통지하였으므로, 피고가 제1심 판결이 선고되었다는 사실을 알 수 있었고, 따라서 이 사건 추완항소는 부적법하다는 취지로 주장한다.
소장부본과 판결 정본 등이 위와 같이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 제1심 판결의 송달을 알지 못한 것이고,

따라서 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 이내에 추완항소를 제기할 수 있다.

여기에서 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고, 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서,

다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록을 열람하거나 새로이 판결 정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로

송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다41318 판결 등 참조).
을 제1호증의 기재에 의하면, 제1심 법원은 피고에게 이 사건 소장부본과 변론기일 통지서 등을 공시송달의 방법으로 송달하고 변론을 진행한 후,

2010. 6. 9. 원고의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고한 사실, 그 판결의 정본 역시 피고에게 공시송달의 방법으로 송달된 사실,

피고가 2016. 1. 19. 이 사건 판결 정본을 발급받은 사실을 각 인정할 수 있다.
한편, 을 제7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 제1심 판결 확정 후 위 판결에 근거하여,

2011. 2. 24. 대구지방법원 2011타채3908호로 피고의 주식회사 대구은행 등에 대한 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받은 사실,

위 채권압류 및 추심명령 결정정본이 피고에게 공시송달의 방법으로 송달된 사실, 원고가 2011. 3. 31. 피고 명의의 대구은행 계좌에서 1,437,239원을 추심한 사실은 각 인정된다.
그러나 위 인정사실과 갑 제14 내지 22호증의 각 기재만으로는, 피고가 위 채권압류 및 추심명령 당시 또는 2014년경 강제집행 당시 제1심 판결의 선고 사실을 알았다거나,

적어도 제1심 판결이 공시송달의 방법으로 송달되었다는 사실을 사건기록을 열람하거나 새로이 판결 정본을 영수하여 알게 되었음에도 그로부터 2주가 경과한 후 추완항소를 제기하였다고

인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 피고는 과실 없이 제1심 판결이 송달된 사실을 알지 못함으로써 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었다고 할 것이므로,

제1심 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 피고가 안 날로부터 2주일 이내에 제기한 이 사건 추완항소는 적법하다.
2. 청구원인에 관한 판단
피고가 2002. 8. 6. C에게 500만 원을 변제기 2002. 9. 6.로 정하여 대여하였고(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다), 원고가 위 대여금 채무를 보증한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 500만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 피고의 주장에 대한 판단
 가. 반 사회질서의 법률행위 및 불법원인 급여
피고는, 피고가 성매매 유흥업소에서 일하면서 선불금 변제나 성매매를 하기 위해 지출한다는 것을 원고가 잘 알면서 대여한 것이고,

이는 성매매 행위를 권유·유인·알선 또는 강요한 것에 협력하였다고 볼 수 있으므로, 민법 제103조에 따라 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 주장한다.

또 이 사건 대여금은 성매매를 전제하거나 성매매와 관련성 있는 경제적 이익으로 불법원인 급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 을 제10호증의 기재와 당심 증인 C의 증언만으로는 원고가 선불금 변제 등을 위하여 위 금원을 대여하였다거나 성매매 행위를 권유·유인·알선 또는 강요한 것에 협력하는 뜻으로

대여한 것인 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 무효 및 불법원인 급여 주장은 이유 없다.
 나. 변제
피고는, 주채무자인 C이 원고 및 원고의 처 김영화 또는 원고의 아들 D의 계좌로 송금하거나 현금으로 지급함으로써 이 사건 대여금을 모두 변제하였거나 합계 155만 원을 변제하였다고 주장한다.
그러나 을 제6호증의 기재 및 당심 증인 C의 증언만으로는 이 사건 대여금을 변제하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
 다. 개인회생 또는 파산에 따른 면책
피고는, 개인회생 절차에서 면책결정을 받았고, 주채무자인 C이 파산절차에서 이 사건 대여금 채권을 포함하여 면책결정을 받았으므로, 보증책임이 면책되었다는 취지로 주장한다.
살피건대, 을 제3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2007. 3. 19. 대구지방법원에 개인회생 신청을 하여 2007. 10. 2. 회생 개시결정을 받은 사실,

그리고 2008. 3. 28. 변제계획안 인가결정을 받은 후 2012. 7. 11. 면책결정을 받은 사실, C은 2009. 11. 26. 대구지방법원에 파산선고 및 면책 신청을 하여

2011. 5. 25. 파산 선고 및 면책결정을 받은 사실은 각 인정된다.
그러나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제625조 제2항에 의하면, 개인회생 채권자목록에 기재되지 아니한 청구권은 그 책임이 면제되지 않는다.

그런데 피고의 개인회생절차에서 채권자목록에 이 사건 대여금 채권이 기재되지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고의 면책결정에도 불구하고

이 사건 대여금 채권에 대한 보증책임은 면책되지 않는다.
또한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제567조에 의하면, 면책은 파산채권자가 채무자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와

파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 주채무자인 C의 면책결정과 관계 없이 보증인인 피고의 책임은 면책되지 않는다. 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.
 라. 소멸시효
  1) 피고는, 원고가 가구점을 운영하면서 성매매 유흥업소에서 일하는 여성들을 상대로 사채업을 하였으므로, 금전의 대여를 영업으로 하는 상인으로 보아야 하고, 그렇지 않더라도

상인의 금전 대여행위는 영업을 위하여 하는 것이므로, 이 사건 대여금 채권은 상사 소멸시효가 적용되어야 하며,

이 사건 대여금 채권의 변제기인 2002. 9. 6.부터 5년이 경과한 2007. 9. 5. 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.
당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한

5년의 소멸시효 기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라,

상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결 등 참조).
상법 제47조 제1항은 “상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.”고 규정하고 있다.

그러므로 영업을 위하여 하는 것인지 아닌지가 분명치 아니한 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고,

그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다.
그런데 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어

이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전 대여행위는 반증이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다

(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결 등 참조).
갑 제10호증의 기재 및 당심 증인 C의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 대여금을 대여할 당시 가구점을 운영하였던 사실을 인정할 수 있다.

이러한 사실과 관련 법리에 비추어 보면, 가구점을 운영하는 원고가 피고에게 금전을 대여한 행위는 영업을 위한 행위로 추정된다.

원고가 금전의 대여를 영업으로 하지 않는 상인이라 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
따라서 원고의 위 금전 대여행위는 보조적 상행위에 해당하고, 이로 인한 대여금 채권의 소멸시효 기간은 상법 제64조에 의하여 5년이다.

원고가 이 사건 대여금 채권의 변제기인 2002. 9. 6.로부터 5년이 경과한 2009. 11. 12. 이 사건 지급명령을 신청한 사실은 기록상 명백하므로, 위 채권은 소멸시효 완성으로 소멸하였다.
  2) 이에 대하여 원고는 2011. 3.경 피고 명의의 계좌에서 이 사건 대여금 중 일부를 추심하였는데, 피고가 아무런 이의를 하지 않아 채무를 승인하였다고 주장한다.
그러나 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 소멸시효가 완성되기 전에만 그 효력이 있는데, 피고가 채무를 승인하였다고 주장하는 2011. 3.경에는

이 사건 대여금 채권의 소멸시효가 이미 완성되었다. 설령 그러한 채무승인이 인정된다고 하더라도 시효를 중단시킬 수는 없고, 단지 시효이익의 포기로 볼 수 있는지만 문제된다.
한편 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여

상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않은 데 반하여,

시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에,

시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다

(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 대여금의 추심에 이의를 하지 않았다는 사정만으로는 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
  3) 결국 피고의 위 소멸시효 항변은 이유 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 


 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결 [대여금]
[판시사항]
[1] 상법 제46조 소정의 기본적 상행위의 의미
[2] 새마을금고가 회원에게 자금을 대출하는 행위가 상행위인지 여부(소극)
[3] 상법 제64조 소정의 상사채권에 일방적 상행위 또는 보조적 상행위로 인한 채권이 포함되는지 여부(적극)
[4] 새마을금고가 상인인 회원에게 자금을 대출한 경우, 그 대출금채권의 소멸시효(=5년)

[판결요지]
[1] 어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 동조 각 호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로

동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다.
[2] 새마을금고법의 제반 규정에 의하면 새마을금고는 우리 나라 고유의 상부상조 정신에 입각하여 자금의 조성 및 이용과 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 통한

건전한 국민정신의 함양과 국가경제발전에 기여함을 목적으로 하는 비영리법인이므로, 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로는 영리를 목적으로 하는 행위라고

보기 어렵다.
[3] 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도

상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하고 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도

포함된다.
[4] 새마을금고가 상인인 회원에게 자금을 대출한 경우, 상인의 행위는 특별한 사정이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로 그 대출금채권은 상사채권으로서

5년의 소멸시효기간이 적용된다.

원심판결 
대구지법 1998. 1. 23. 선고 96나14218 판결

[주문]
원심판결을 파기하고 이 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

[이유]
피고의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고의 변제 항변을 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리미진, 사실오인의 위법이 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 대여금채권은 소멸시효기간이 3년으로 되어 있는 민법 제163조 제1항 제1호 소정의 '1년 이내의 기간으로 정한 채권'에는 해당하지 아니하므로

소멸시효기간이 10년이라 할 것인데, 이 사건 소제기일인 1995. 12. 18.까지 아직 10년의 소멸시효기간이 경과되지 아니하였음이 역수상 분명하다는 이유로 피고의 소멸시효 항변을 배척하였다.
어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 동조 각 호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로

동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다고 할 것인바(당원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결 참조),

새마을금고법의 제반 규정에 의하면 새마을금고는 우리 나라 고유의 상부상조 정신에 입각하여 자금의 조성 및 이용과 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 통한

건전한 국민정신의 함양과 국가경제발전에 기여함을 목적으로 하는 비영리법인이므로 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로는 영리를 목적으로 하는 행위라고

보기 어렵다고 할 것이다.
그러나 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도

상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라

상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이므로(위 93다54842 판결 참조) 새마을금고로부터 대출을 받은 회원이 상인으로서

그 영업을 위하여 대출을 받았다면 그 대출금채권은 상사채권이라고 보아야 할 것인바, 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면,

원고로부터 대출을 받은 소외 천상수는 송죽휴게소를 운영하는 사람임을 알 수 있어 상인이라고 할 것이고, 상인인 천상수가 원고로부터 대출을 받았다면

특단의 사정이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로(상법 제47조 제2항) 천상수가 원고로부터 대출을 받은 것은 천상수에 대하여는 상행위에 해당되어

대출금채권의 변제기로부터 기산하면 이 사건 소제기 이전에 이미 5년의 상사시효기간이 경과되어 소멸되었다고 볼 여지가 충분하다.
그럼에도 불구하고 위와 같이 피고의 소멸시효 항변을 배척하고만 원심은 상사채권의 소멸시효에 관한 법리의 오해나 심리미진의 위법을 저지른 것이라고 할 것이고,

이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

 


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